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要約、預約及本約

    約定將來訂立一定契約之契約,稱之預約,通常係因法律上或事實上原因當下訂本約時機尚未成熟,為確保本約之訂立,雙方當事人會透過訂立預約方式來確保訂立本約。我國對預約原無明文規定,直到民國89年在使用借貸契約 (465-1)及消費借貸契約 (475-1)才定有預約之規定,理由在於上開兩種契約係要物契約,貸與物尚未實際交付前,貸與人有毀約權,這樣對借用人很不利,所以法律明定消費借貸、使用借貸契約之預約,以確保貸與人履約,來填補借用人不利地位。但必須注意的是,並非僅有消費借貸契約及使用借貸契約才有預約,基於契約自由原則,我國實務亦承認他種契約可訂立預約,尤其是買賣契約最常見(最高法院64年台上字第1567號判例、81年度台上字第261號判決)

    預約與本約性質上係兩個獨立契約,兩者相關連處係預約的內容為未來將訂立本約。當預約當事人債務不履行時,另一方僅得訴請他方訂立本約、損害賠償或解除契約,而不得直接訴請履行本約之內容,蓋雙方尚未定本約。然而常爭執的是雙方當事人所訂契約是預約或本約?要如何區分預約及本約?除可參考下列附表外,此並引實務見解以供判斷:「預約係約定將來訂立一定契約 (本約) 之契約。倘將來係依所訂之契約履行而無須另訂本約者,縱名為預約,仍非預約。本件兩造所訂契約,雖名為「土地買賣預約書」,但除買賣坪數、價金、繳納價款、移轉登記期限等均經明確約定,非但並無將來訂立買賣本約之約定,且自第三條以下,均為雙方照所訂契約履行之約定,自屬本約而非預約」(最高法院64年台上字第1567號判例);「兩造既已就一方移轉財產權於他方,他方支付價金之買賣契約之必要之點達成合意,而訂立不動產買賣契約書,綜觀其內容,訂明付款方式、移轉所有權之時期、違約處罰及因不可歸責事故致給付不能之效果,其中別無將來另訂買賣契約之約定,自難指其為買賣契約之預約」(最高法院81年度台上字第261號判決)上開契約雖名為房屋 (或土地) 預定買賣契約書,但買賣之坪數、價金、繳付價款、移轉登記期限等,均經明確約定,並無將來訂立本約之旨,且依該契約約定之內容即可履行而無須另訂本約,故系爭契約為本約而非預約」(最高法院84年度台上1434判決);「 所謂預約,乃指當事人約定將來訂立一定契約之約定而言,倘當事人就契約之所有內容,已意思表示一致,不論冠以何名稱,均係契約本身 (即本約) ,而非預約」(最高法院82年度台上字第2號判決)
    通常訂約時當事人多會同時交付定金,定金若為證約定金,到底是成立預約,還是成立本約?按「契約有預約與本約之分。預約係約定將來訂立一定契約之契約,因履行預約而訂立之契約為本約。其因當事人由他方受有定金,依民法第二百四十八條規定,視為成立之契約,究為本約抑係預約,應依其情事解釋當事人之意思定之,不得謂凡有定金之授受者,即概視為已成立本約」(最高法院81年度台上480判決)。因此,當事人訂立契約同時收定金,非可遽以直接認定雙方已成立本約。當事人意思不明時,必須透過解釋當事人意思方式加以探求。
    在實務上,預約、本約與要約是很常遇到的,尤其是在買賣時。預約、本約在性質上為契約,已如前述。而要約僅係單方意思表示,尚未有相對人之承諾而成立契約,所以預約(或本約)訂立前也可能曾經有過要約。而要約除非要約人事先曾聲明或依事件之性質外,原則上要約是有拘束力的。要約生效後,於存續期間內,要約人不得將要約內容變動,並賦予相對人承諾資格的一種課予自己(要約人)義務的行為。要約人若違反義務,而相對人已因要約人之要約而付出成本而後未成立契約,因契約尚未成立,要約人對相對人所負責任應為信賴利益的損害賠償,而非履行利益損害賠償責任。又為何要約人單方要課予自己義務?不外乎係其站在有利於自己立場,等待他人願者上鉤(承諾),與之訂立預約或本約。故要約僅為單方喚起相對人承諾而與之訂約(本約、預約)之意思表示,本身絕非契約。

附表

  

     種 類

項 目

要約

預約

本約

  

要約人欲訂立契約(含本、預約)

因法律或事實上事由,訂本約時機尚未成熟時

訂本約時機已成熟

  

民法154

民法465-1475-1

、契約自由原則

  民法各種之債或其他

契約效力

   尚未發生

   已生

   已生

  

單方意思表示

獨立之契約

獨立之契約

  

拘束力,賦予相對人承諾地位

訂本約義務

履行本約義務

違反效果

所違反係要約之拘束力,相對人得請求損賠

請求訂本約、損賠、解約、不得請求履行本約之內容

請求履行契約義務、損賠、解約

損害賠償範圍

信賴利益

履行利益

履行利益

判斷標準

單方喚起相對人承諾而與之訂約之意思表示

依契約內容決定,非依契約名稱認之。

標的、價金等契約要素不明確,且有將來訂本約之約定。

依契約內容決定,非依契約名稱認定。

標的、價金等契約要素明確,且未有將來訂本約之約定。

                                  (許鴻闈法務長於律杏 2014.4.15)